Найперше, що цікавить практика, це, звичайно, за допомогою яких правових засобів судова система цієї країни досягає таких гарантій. У ФРН цим засобом, зокрема, є офіційно невизнаний в українському праві судовий прецедент, про який йдеться у Законі про судоустрій ФРН у редакції від 9 травня 1975 р. із подальшими змінами (далі — Закон). Він і є тим регулятором, який головним чином визначає діяльність не тільки судів, але й поліції, прокуратури, адвокатури, спецслужб, державних органів, права та свободи фізичних і юридичних осіб.

Про прецедентний характер рішень Федерального Верховного суду ФРН свідчать положення § 132 Закону: «коли один склад судової колегії у кримінальних справах (Великого сенату з кримінальних справ) Федеральної судової палати у кримінальних справах під час розгляду справи вважає, що вона повинна бути вирішена інакше ніж та, яка попередньо розглядалася всім складом Великого сенату з кримінальних справ або спільно об’єднаними великими сенатами з кримінальних і цивільних справ, то справа повинна розглядатися всім складом Великого сенату з кримінальних справ, спільно об’єднаними великими сенатами або усім складом Федеральної судової палати у кримінальних справах» і положення § 17 і 17а Закону про те, що «якщо суд визнав звернення до нього в межах судового порядку розгляду справи допустимим, то всі інші суди зв’язані таким рішенням».

Можна було б іще наводити приклади, як нормами цього Закону врегульовано інститут судового прецеденту, однак деталі, коли мова йде про поняття в цілому, не є головними.

Як відомо, система права ФРН належить до романо-германської, в якій судовий прецедент до 80-х років ХХ ст. ще не був тим визначальним правовим інструментом для функціонування судової системи, який є на сьогодні.

Одразу виникає питання, а що викликало такі радикальні зміни у правовій системі ФРН?

Як зазначає С.В. Шевчук, саме підписання Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі — Конвенція) та протоколів до неї стало «результатом негативної загальноєвропейської реакції на правовий позитивізм, яка отримала назву правової революції», зокрема, й у ФРН, що фактично започаткувало процес зближення англосаксонської та романо-германської систем права.

Активізації цих процесів, які тривають і до цього часу, сприяли Європейський суд з прав людини (далі — Суд), що розпочав свою діяльність з 1959 р., та створене ним право, яке за оцінкою А.О. Селіванова «є класичним прецедентним правом, основою якого є принцип rаtіо deсіdеndі («підстава для вирішення»), коли правило, сформульоване судом під час вирішення конкретної справи, стає нормою права для цього ж суду і для внутрішніх судів країн-учасниць Конвенції». Із часу заснування Суду його діяльність була побудована на пріоритеті природно-правових прав та свобод людини перед законами, тобто таких, «які не надаються державою, а є «непорушними та невідчужуваними» (не можуть бути забрані державою за суспільним договором) і не можуть бути скасовані».

Саме тоді науковці ФРН почали оцінювати ефективність як діючого на той час в судовій системі країни засобу правового регулювання — судової практики (аналогічної тій, яка і зараз лежить в основі діяльності судової системи України), так і прецедентних рішень Суду, і визнали недосконалість судової практики порівняно з прецедентним рішенням, яке дає змогу більш повно та оперативно захистити права і свободи людини, подолати «позитивізм закону», яким лише частково врегульовуються певні правовідносини, або усунути прогалину в ньому.

Оцінюючи стан довоєнного законодавства Німеччини, коли «закон» домінував над природними правами людини, німецький дослідник Г. Радбрух зазначав, що «юридичний позитивізм відповідає за збочення права при націонал-соціалізмі, оскільки він своїм твердженням «закон є закон» обеззброїв німецьких юристів перед його свавільним та злочинним змістом».

Хоча ФРН, Франція та ще деякі країни континентальної Європи і не сприйняли англосаксонську доктрину судового прецеденту, яка має 800-річну історію, у її класичному вигляді, проте це не вплинуло на кількість судових рішень, в яких вирішувалися спори шляхом застосування судового прецеденту, тобто більш досконалим засобом, ніж той, яким є судова практика. У результаті парламент ФРН офіційно визнав положення про прецедентний характер судових рішень як основний принцип здійснення правосуддя, внісши зміни у Закон про судоустрій ФРН у 1975 р.

Судовий прецедент як результат вирішення конкретного спору за змістом суттєво відрізняється від судової практики, яку слід розуміти як сукупність судових рішень певної категорії справ.

Обов’язковість дотримання певного рішення для судді у справі, яку він розглядає, виникає тільки за умови подібності справи тій, яка вирішена раніше.

Судовий прецедент може бути встановлено як одним рішенням, так і декількома, якими він уточнюється стосовно нових обставин у справі. Для прикладу розглянемо рішення Суду у справах щодо України.

Так, у справі «Антоненков та інші проти України» (рішення Суду від 22 листопада 2005 р.) заявники скаржилися на порушення п. 1 ст. 6 Конвенції щодо надмірної тривалості (протягом 6 років) кримінального провадження.

У п. 29 рішення Суд нагадав про свою прецедентну практику (зокрема, рішення від 30 березня 2004 р. у справі«Меріт проти України»), у якій попередньо було дано оцінку українському законодавству, що діяло на час провадження у справі щодо скаржників, як такому, що «не надавало ефективних засобів захисту в сенсі своєї практики за п. 1 ст. 35 Конвенції з огляду на скарги стосовно тривалості кримінального провадження».

Обґрунтовуючи рішення у справі «Антоненков та інші проти України», Суд послався на пункти 61—67 іншої справи «Меріт проти України», в якій попередньо давав оцінку українському законодавству, що регулює скарги стосовно тривалості кримінального провадження, а тому в цій справі Суд, замість повторення наведеної вище оцінки, обмежився лише коротким посиланням на те, що «не знаходить причин для відмови від цього висновку».

Разом із тим, порівнюючи можливості правового захисту особи в українському та італійському законодавстві (Закон Пінто), Суд у п. 66 рішення у справі «Меріт проти України» дійшов висновку, що ця справа відрізняється від справ щодо тривалості провадження проти Італії (та аналогічних справ проти Словаччини і Хорватії), в яких можна було очікувати, що засіб правового захисту, зазначений у Законі Пінто, відповідає критеріям п. 1 ст. 35 Конвенції щодо його ефективності й доступності (див. ухвали «Джакометті та інші проти Італії», № 34939/97, ECHR 2001-XII або «Бруско проти Італії», № 69789/01, ECHR 2001-IX). Суд також зазначив, що засоби правового захисту, згадані у названих справах, були розраховані на надання відшкодування у випадках подання скарг стосовно тривалості провадження, проте в українському законодавстві такі правові засоби відсутні.

Якщо певний спір не має прийнятної аналогії, то суддя з огляду на встановлені фактичні обставини і правовий характер спору діє з позицій верховенства природних прав і свобод особи і, вирішуючи конкретний спір, тим самим заповнює прогалину в законі.

«Судове право» випереджає у своєму розвитку законодавчий процес, як стверджує Д. Кирилюк. Суддя при розгляді конкретних справ змушений вирішувати казуси, що виникають у правовій дійсності, які законодавець не завжди встигає врегулювати.

Питання про набуття новим рішенням статусу прецеденту або визнання його хибності знову буде залежати від правової позиції, яку підтримуватиме найвища судова інстанція. Заповнення судом прогалини у законі спонукає законодавця до її врегулювання шляхом прийняття відповідної норми закону. При цьому законодавець, враховуючи практичне вирішення спору судом, може підтвердити такий досвід у нормі закону або ж запропонувати свій, більш досконалий спосіб.

Отже, заповнення прогалин у законах через постановлення рішення судом стимулюватиме законодавця до більш активної законотворчості, а в результаті суспільство матиме належний рівень правового забезпечення.

Проте певні правовідносини, які виникають у кримінальній процедурі, законодавець взагалі врегулювати не може і залишає їх на розсуд суддів. Прикладом може бути ст. 370 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК), де мова йде про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. У ч. 1 цієї статті йдеться лише про оцінку таких порушень, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову, а в ч. 2 хоча й наводиться їх перелік, однак він далеко неповний.

Наприклад, апеляційний суд скасовує вирок і направляє справу на новий судовий розгляд чи додаткове розслідування (неодноразово одну і ту саму справу). Інколи не треба бути професійним суддею, щоб, ознайомившись з окремим рішенням, побачити його безпідставність або навпаки — підстави для залишення вироку суду першої інстанції без зміни. Чинна редакція ч. 2 ст. 383 КПК виключає можливість перегляду такої категорії рішень Верховним Судом України як судом касаційної інстанції.

Іншим прикладом, коли недосконалість закону (іноді й судової практики) могла би виправлятись прецедентним рішенням суду, є положення прийнятого Верховною Радою України 14 грудня 2006 р. Закону № 462-V «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо оскарження постанови про порушення кримінальної справи», яке передбачає оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи та порядок і строки її розгляду в місцевому та апеляційному судах. Те, що ця категорія справ може розглядатись у касаційному порядку (ч. 2 ст. 383 КПК передбачено перевірку судових рішень, які перешкоджають подальшому провадженню у справі), законодавець не передбачив, і тому касаційні подання та скарги потерпілих у зазначеній категорії справ розглядаються в порядку черговості із розглянутими справами по суті.

Відновлення досудового слідства у кримінальній справі після скасування судових рішень, якими невірно скасовано постанову про порушення кримінальної справи, настає через один–півтора роки з часу події злочину. Через це втрачаються дорогоцінний для слідства час, докази у справі, зникають підозрювані або обвинувачені особи (іноді назавжди), і тому оперативно захистити права та законні інтереси фізичних і юридичних осіб, розкрити злочин і притягнути винного до відповідальності, тобто виконати завдання, передбачені КПК, стає проблематичним.

У прецедентній системі права, крім оцінки фактичних обставин справи, аналізується і правильність дій посадових осіб та органів на будь-якій стадії процесу, в тому числі на стадії збирання доказів та їх оцінки.

Зазначення у прецедентних рішеннях конкретних помилок, яких міг допуститися апеляційний суд, як у наведеному прикладі (навіть з урахуванням недосконалості законодавчого визначення повноважень суду апеляційної інстанції у чинному КПК), запобігатиме їх повторенню і сприятиме впровадженню такої процедури як більш справедливої не лише для учасників процесу, але й стосовно суддів місцевих судів, які постановили правильне рішення.

І це не єдиний недолік цього закону, який не може оперативно, хоча б частково, усунути Верховний Суд України за відсутності надання законодавцем статусу його рішенню прецедентного характеру (як це за своїм статусом міг би зробити, наприклад, Федеральний Верховний суд ФРН) уже після першого ж звернення одного з учасників процесу в тримісячний строк.

Отже, недосконалим іноді є не тільки чинне законодавство, але й правові засоби, за допомогою яких судова система може ефективно усувати ці недоліки.

Чинним Законом від 7 лютого 2002 р. № 3018-ІІІ «Про судоустрій України» (ч. 2 ст. 47) передбачено, що роз’яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування чинного законодавства Верховний Суд України дає на підставі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики.

Від часу прийняття закону до підготовки узагальнення судової практики минає щонайменше один рік. Як правило, узагальнення має загальний і рекомендаційний, а не обов’язковий характер при вирішенні спорів і тому є неефективним правовим засобом.

У ФРН скарги на взяття під варту й утримання під вартою, оскарження інших дій органів досудового слідства, а також апеляційні скарги розглядаються невідкладно, оскільки суди використовують не тільки традиційний в Україні поштовий зв’язок, але й сучасні засоби комунікації — електронну пошту та мобільний зв’язок. Слідчі дії на той час не зупиняються, і скарги взагалі не впливають на тривалість розслідування. Рішення про невідкладний характер розгляду скарг Кримінально-процесуальним кодексом цієї країни не врегульовано, а визначено Федеральним Верховним судом ФРН у прецедентних рішеннях. Верховному Суду України, як у наведених випадках, так і в багатьох інших, законодавець такого права не надав.

У прецедентній системі права як засіб правового вирішення конфлікту суддя застосовуватиме саме прецедент, а не закон, оскільки він є більш необхідним, адже в прецедентному рішенні абстрактний закон застосовано з урахуванням конкретних фактичних обставин справи.

Якщо фактичні обставини справи збігаються, суддя зобов’язаний вирішити справу таким же чином, як була вирішена попередня, а не інакше.

Суддя в Україні діятиме навпаки — шукатиме закон, яким ці правовідносини врегульовано, оскільки прецедентного рішення з його обов’язковою аналогією застосування в національній правовій системі немає.

Прецедентна система є гнучкою і здатною до наповнення старих форм новим змістом у разі зміни підходів законодавця до врегулювання певних правовідносин. Це можна простежити на прикладі справ Суду проти України, зважаючи на рівень захисту конвенційних прав. Тому для прецеденту в однаковій мірі є важливими і правова позиція, і чітке встановлення фактичних обставин справи. На думку відомого правознавця С.С. Алексєєва, саме це зумовлює характеристику прецедентного права як «живого» права, тобто системи, «яка виконує основну функцію права — забезпечувати вирішення життєвих ситуацій».

Таким чином, прецедентне право є безумовно передбачуваним та визначеним (завдяки величезній кількості прецедентів), і одночасно гнучким, оскільки надає можливість судді індивідуально вирішити конкретну ситуацію.

Формування системи прецедентів забезпечується публікацією звітів судових рішень, де особливе місце відводиться нормі прецедентного права (ratio decidendi), в якому і міститься правова оцінка фактичних обставин справи. Включення певного судового рішення до звіту, наприклад Федерального Верховного суду ФРН, підтверджує його прецедентний характер.

Прецедентне право формується у результаті розгляду Верховним судом конкретної справи, а не встановлюється як результат абстрактних узагальнень судової практики щодо певної категорії справ. Ця специфіка (від конкретного до загального) пов’язана з професійним обов’язком суддів здійснювати правосуддя, що передбачає також обов’язкову вмотивованість та обґрунтованість судових рішень.

Функціонування інституту прецеденту в правовій системі ФРН протягом чверті століття дало підстави німецьким вченим К. Цвайгерту та Х. Кетцу стверджувати, що перевагою прецедентного права є більш «відкрите та чесне» обґрунтування судових рішень, тоді як континентальна практика намагається силою втиснути кожну життєву ситуацію у заздалегідь розроблену класифікацію і таким чином підійти більш спрощено до вирішення спірних правових питань.

Прецедент значно оперативніше, ніж закон, реагує на динаміку суспільних відносин, оскільки суддя, вирішуючи спори, постійно безпосередньо контактує з реальним життям.

Саме прецедентна система права дає змогу в таких країнах, як США, Великобританія приблизно у 90—95 % випадках врегульовувати сторонам спірні питання ще на стадії підготовки справи до розгляду.

Прецедентний характер рішень Федерального Верховного суду ФРН є ключовим елементом забезпечення цим судом своїх повноважень, передбачених законом і конституцією, гарантування єдності та стабільності вирішення спорів судами усіх ланок. На підставі його рішень, в яких сформульована правова позиція-прецедент, щорічно оновлюється коментар до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів ФРН, які, як і в США та інших країнах прецедентної системи права, розсилаються видавництвом кожному судді, а також доступні в електронній мережі судів країни будь-якій особі.

Система прецедентного права робить прозорою і передбачуваною як судову систему, так і діяльність правоохоронних органів, оскільки будь-який орган чи посадова особа не зможуть за аналогічних обставин відступити від правила, закріпленого в цьому рішенні.

За таких обставин втрачає сенс чинити тиск на суд чи будь-яку посадову особу, зменшується кількість скарг і знижується рівень корупції, оскільки ніхто не зможе діяти в аналогічній справі інакше, як у попередній.

Система прецедентного права, у разі її запровадження, зобов’язуватиме суддів усіх рівнів — від районного до Верховного Суду — постійно підвищувати свій професійний рівень, адже кожна зміна або скасування судового рішення автоматично порушує питання про причини допущених помилок і як наслідок — тягне дисциплінарну відповідальність.

Наводячи лише деякі аргументи про переваги прецеденту, ми не ставимо за мету заперечити авторитет закону, оскільки його правова цінність як засобу правового регулювання є незаперечною.

Європейський вибір України, проголошений на найвищому політичному рівні, потребує значних зусиль та істотних змін у правовій системі держави для досягнення цієї мети.

Без аналізу і використання досвіду інших країн, на нашу думку, неможливе успішне проведення судово-правової реформи, яка необхідна не тільки для реалізації євроінтеграційних прагнень України та її вступу до Європейського Союзу, а насамперед для захисту прав та свобод фізичних і юридичних осіб в Україні, що порушуються.

Обговорюючи можливості для вирішення проблеми гармонізації законодавства України з європейськими правовими системами ще у 1998 р., В.Я. Тацій та Ю.М. Грошевий були переконані, що українською правовою наукою має бути переосмислено ставлення до судового прецеденту, який розглядається англійським юристом Р. Кроссом не тільки як народження нової правової системи, а й як свого роду конкретизація існуючої правової норми.

Про необхідність впровадження судового прецеденту для реформування правової системи України також висловлювалися й інші вітчизняні науковці: А.О. Селіванов, М.І. Козюбра, М.І. Мельник, М.І. Сірий, В.Т. Нор, Л.А. Луць, В.О. Котюк, С.В. Шевчук, В.О. Навроцький, Г.Г. Шмельова, Б.В. Малишев, Д.В. Кухнюк, Д.В. Кирилюк, В.І. Шишкін.

На переконання Л.А. Луць, «в Україні існує потреба у судових прецедентах як джерелах права. Неякісна система нормативно-правових актів (з прогалинами, дублюваннями, колізіями тощо) та необхідність збереження сутності судової гілки влади, яка покликана забезпечити справедливий розгляд справ та захист інтересів особи, спричиняють потребу і у створенні судових прецедентів та визнанні нормотворчих функцій Конституційного Суду України та Верховного Суду України»¹².

Важливі кроки в цьому напрямі законодавцем уже зроблено: прийнято закони від 12 грудня 2005 р. № 3262-ІV «Про доступ до судових рішень» і від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Згідно з останнім суди зобов’язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерела права.

У той же час, оцінюючи можливості Верховного Суду України як «найвищого судового органу у системі судів загальної юрисдикції» (ч. 2 ст. 125 Конституції України) у забезпеченні однакового застосування судами законодавства, П.П. Пилипчук вважає, що набір інструментів, які наявні для цього у Верховного Суду, явно недостатній, а ефективність тих, що є, бажає кращого.

Проте окремі рішення Верховного Суду України мають «прецедентні властивості та впливають на правозастосовну діяльність органів дізнання, досудового слідства, прокурорів, адвокатів, сторін у судових процесах, однак за відсутності закріплення їх статусу в Законі «Про судоустрій України» та процесуальних кодексах такого значення не мають». Крім того, на думку П.П. Пилипчука, «таке значення повинні мати не всі рішення, а лише ті, які визнані Пленумом Верховного Суду загальнообов’язковими для судів при розгляді аналогічних ситуацій».

Надання такого права саме Пленуму вирішувало б проблему щодо однакового застосування законодавства судами усіх рівнів, включаючи судові палати Верховного Суду України, хоча, враховуючи досвід згаданого Закону про судоустрій ФРН, процедуру розгляду справ у касаційній інстанції потрібно деталізувати, наприклад, за зразком Регламенту Суду 2003 р.

Такі пропозиції про внесення змін до Закону «Про судоустрій України» запропоновано Верховним Судом України.

Намагання добитися єдності судової практики шляхом надання роз’яснень з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та прийняття постанов Пленумом Верховного Суду, як це передбачено чинним Законом «Про судоустрій України», на нашу думку, є не тільки безперспективними, але й стають свого роду бар’єром у євроінтеграційних прагненнях України.

Загальний (абстрактний) характер постанов Пленуму без зв’язку їх з фактичними обставинами справи, як вважає С.В. Шевчук, нагадують акти правотворчості.

Експерти Ради Європи також критично оцінили положення законопроекту «Про судоустрій України», згідно з якими передбачається і надалі зберегти прийняття постанов Пленумом Верховного Суду України з роз’яснень чинного законодавства, оскільки вони не є актами правосуддя, не постановляються іменем держави і у зв’язку з тим не мають обов’язкової сили, як інші судові рішення.

У висновку СDL(2001)046 Венеціанської комісії щодо одного з проектів Закону «Про судоустрій України», в якому комісія спеціально порушила питання про природу рішень Пленуму Верховного Суду України щодо порядку застосування законодавства України, зазначено, що «Пленум, для того аби забезпечити однаковість судової практики, дає судам рекомендації та роз’яснення щодо застосування законодавства, яке регулює правовідносини в межах їх юрисдикції. Ця процедура являє собою позасудовий захід, який виходить за межі звичайного судового провадження та має характер адміністративної постанови щодо рішень, які прийматимуться судами. Це враження породжує ряд сумнівів, і такий захід не повинен використовуватись демократичною державою, в якій діє принцип верховенства права».

На переконання А.О. Селіванова, «судова практика є дуже суперечливою, яка розвивається без належного спрямування, оскільки роз’яснення Верховного Суду України мають рекомендаційний характер, а тлумачення, яке дає Пленум Верховного Суду України щодо вирішення певної категорії справ, часто не є правилом для всіх судів і тому виникає проблема зниження якості судових рішень, появи умов для порушення принципу єдиної законності».

Таку ж позицію щодо юридичної природи роз’яснень постанов Пленуму Верховного Суду підтримує і В.В. Городовенко, зазначаючи, що їх «обов’язкова юридична сила не підтверджена Конституцією і законами України».

Не можна погодитися з думкою тих законодавців, які вважають, що тільки «людський фактор вирішує все». Він відіграватиме таку роль лише за умови, що «нові» кадри будуть працювати в системі, яку можна створити лише за допомогою рішень, що мають прецедентний характер.

Лише стабільна система правосуддя (через створення прецедентного права, а не спеціалізація судів, замість суддів) допоможе визначити напрями підвищення кваліфікації суддів, започаткувати об’єктивний механізм притягнення їх до дисциплінарної відповідальності й реально знизити корупцію не тільки в судах, а й в усіх правоохоронних органах завдяки стабільності та обов’язковості судових рішень.

З огляду на те, що судова система складається виключно з державних установ, важко уявити, як, наприклад, Кабінет Міністрів України чи будь-який інший центральний орган влади міг би забезпечувати врегулювання певних видів діяльності в державі навіть не протягом кварталу, а лише місяця, коли б його постанови (за аналогією з постановами Пленуму Верховного Суду України) мали рекомендаційний характер. У той же час Верховний Суд України уже протягом п’яти років забезпечує єдність судової практики в умовах, коли його постанови Пленуму мають лише рекомендаційний характер.

Як зазначає В.В. Онопенко, «абсолютна більшість громадян у будь-якій країні хоче жити за правилами, хоче розраховувати на справедливе вирішення державних і приватних справ, на впевненість у завтрашньому дні. У правовій державі це може забезпечити лише справедливий суд».

Однак парадоксальним є те, що Верховний Суд України, Рада суддів України та майже весь суддівський корпус, які вже систематично звертаються до Верховної Ради України з конкретними пропозиція про внесення змін до Закону «Про судоустрій України» для виправлення такої ситуації, замість підтримки стають об’єктом постійної критики про недосконалість правосуддя.

При цьому судді єдині, хто пропонує здійснення судової реформи шляхом економії бюджетних коштів, до того ж без ущемлення прав фізичних і юридичних осіб чи інтересів держави.

Аналізуючи визначені п. 1 ст. 47 Закону «Про судоустрій України» процедури касаційного провадження у Верховному Суді, П.П. Пилипчук зазначає, що вони не тільки істотно відрізняються, але ці «норми виписані законодавцем так, що до Верховного Cуду витребовуються чи надсилаються фактично всі справи, на судові рішення у яких подані касаційні скарги (подання)».

У результаті цього навантаження на суддю Верховного Суду в цілому складає більше 1 тис. скарг і справ на рік (у 2007 р. надійшло 35 000 скарг порівняно з 3500 скаргами, що надійшли до Федерального Верховного суду ФРН, з яких лише 8 % розглядається у явочному порядку), що фізично не дозволяє забезпечити їх розгляд у розумні строки.

Касаційну скаргу до Федерального Верховного суду ФРН складає тільки адвокат, який має ліцензію на представництво інтересів особи в суді цієї інстанції. Коротка касаційна скарга подається протягом одного тижня з дня постановлення судового рішення, а протягом одного місяця має бути подане її обґрунтування. При поданні скарги до федеральної касаційної інстанції особа сплачує державне мито. Касаційні скарги у справах про злочини невеликої та середньої тяжкості оскаржуються не до Федерального Верховного суду ФРН, а тільки до суду землі.

Таким чином, німецький законодавець (чого до цього часу не зроблено українським законодавцем) створив належні умови для професійного захисту прав особи як при зверненні до найвищої судової інстанції держави, так і під час розгляду звернення судом, перешкоджаючи поданню некваліфікованих, а тому переважно безпідставних скарг.

Безпідставне і немотивоване звернення до касаційної інстанції для адвоката має наслідки професійного характеру (наприклад, суворе дисциплінарне стягнення, що може взагалі призвести до краху його професійної кар’єри) з повідомленням про це усіх адвокатських об’єднань країни. Аналогічні дисциплінарні процедури застосовуються і до прокурорів.

Зловживання правом на оскарження судових рішень, тобто необґрунтоване і непрофесійне звернення до найвищої судової інстанції без допомоги адвоката, висока кваліфікація якого підтверджена ліцензією на право представляти інтереси особи в суді відповідної інстанції, унеможливлюється законом і, таким чином, це є не тільки гарантією реалізації конституційного права особи на правову допомогу, а й виявом поваги до судової влади і постановлених нею рішень.

Більше половини скарг, які надходять до Верховного Суду України, подаються громадянами без дотримання навіть простих формальностей, що дуже часто не дає змоги зрозуміти, про що така особа просить. Подібні претензії можна пред’явити і щодо великої кількості скарг адвокатів чи касаційних подань прокурорів, оскільки право на звернення їх до найвищої судової інстанції також не пов’язано ні з професійним досвідом, ні з тривалістю роботи.

Іншим важливим аргументом для запровадження судового прецеденту як принципу здійснення правосуддя в Україні під час судово-правової реформи є приклад роботи Суду.

Як з початку діяльності Суду, так і з часу приєднання колишніх республік Радянського Союзу до країн — учасниць Ради Європи кількість звернень за захистом прав до Суду перевищувала будь-яке розумне навантаження на суддю, однак прецедентний характер його рішень дав змогу стабілізувати роботу цього органу та забезпечувати захист конвенційних прав і свобод.

Запровадження судового прецеденту як обов’язкової складової змін до Закону «Про судоустрій України» є визначальним не лише для судової системи.

Від стабільності та передбачуваності зміненого прецедентом правосуддя цілковито залежить і успіх Концепції реформування кримінальної юстиції України, проект якої був схвалений рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 15 лютого 2008 р., і затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311/2008, адже правоохоронні органи працюють до суду і для суду.

Створені за таких умов у прецедентних рішеннях обов’язкові норми поведінки учасників кримінального процесу будуть обов’язковими не тільки для суддів чи правоохоронців, а й стануть стандартами для захисту своїх прав будь-якою особою в кримінальному судочинстві України.